新《破产法》重点知识点详解

第一章 一般规定
　　第一节 适用范围
　　比较旧破产法，此次新破产法的适用范围扩大了，主要体现在三个方面：（1）统一了适用的法律依据。旧破产法中，《企业破产法（试行）》适用全民所有制企业法人，《民诉法》第十九章“企业法人破产还债程序”适用非全民之企业法人。虽然上述两部法律也涵盖了所有企业法人的破产，但是，由于不同性质的企业法人适用不同的法律依据，使得整个破产程序规则混乱，相互之间难以协调；新破产法则统一了关于企业法人破产的适用依据。新《破产法》第二条规定，该法的适用范围为法律教育 网企业法人，即适用于所有的企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营法律 教育网企业，上市公司和非上市公司，有限责任公司和股份有限公司等；（2）新破产法将商业银行、保险公司、证券公司等金融机构的破产作了特别规定①；（3）为缓解其他非法人型企业和社会组织的破产无法可依的问题，新破产法规定企业法人之外的其他组织（合伙企业、个人独资企业、学校、医院等）的清算，如果属于破产清算的，可以参照适用新破产法②。
　　①新《破产法》第一百三十四条 商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清法律教育 网法 律教育网算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。
　　金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。
　　②新《破产法》第一百三十五条 其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。
　　第二节 破产原因
　　一、旧破产法中关于破产原因的规定
　　旧破产法针对全民所有制企业法人和非全民所有制企业法人规定了不同的破产原因。
　　1、《企业破产法（试行）》规定的全民所有制企业破产原因，仅限于因企业经营管理不善造成严重亏损，并导致其不能清偿到期债务的情形。就是说，如果不是因经营管理不善，而是因其他原因如政策性亏损等，即使亏损已非常严重，早已达到不能清偿到期债务的界限，也不能被宣告破产①。
　　2、《民诉法》破产程序规定的非全民所有制企业法人破产原因是企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务。即此处不再考虑企业法人的经营管理状况，不管企业法人严重亏损的原因，只要导致不能清偿到期债务，就符合被宣告破产的条件②。
　　二、新破产法中关于破产原因的规定
　　关于企业法人的破产原因，新《破产法》针对不同申请人、不同情形规定了三项内容③：
　　1、不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。
　　2、不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的。
　　3、明显丧失清偿能力可能的。该项破产原因仅适用于提起重整申请。
　　三、新旧破产法关于破产原因的比较
　　旧破产法破产原因中“经营管理不善”如何界定，什么样的情况才算“经营管理不善”：“严重亏损”如何衡量，标准如何界定……以上问题由于过于抽象化，在过去的司法实践中一直很难认定和操作，以至于，在实际操作过程中，一般情况下法院在受理破产申请时都是只采用了“不能清偿到期债务”这一客观标准。
　　新《破产法》从制度上改变了过去实践中一直难以认定和操作的问题。通过对新旧破产法关于破产原因的比较可以看出，新破产法的破产原因去除了“经营管理不善”、法律教 育网“严重亏损”等实践中难以把握的内容，更加强调“不能清偿到期债务”这一原因，同时考虑其他情形，如，当债务人自身申请破产时，除了“不能清偿到期债务”外，还要提供“资产不足以清偿全部债务”的相关法律 教育网材料；而对于债权人申请破产时，新《破产法》要求的就不是特别严格，只要债务人有不能清偿到期债务，客观上明显缺乏清偿能力的情形就可以了，而不必考虑债务人是否“资不抵债”。相对于前两种情形，“债务人有明显缺乏清偿能力”更易认定，其具有较强的操作性，也就是说，申请人申请时不需要太多的客观事实和客观标准，债务人可法 律教育网能不存在到期债务无法清偿的情况，也可能资产大于负债，更有甚者从表面上看，债务人的经营状况良好，但这一切都不重要，只要债务人对自身做出判断，认为有发生清偿危机的可能性，就可以申请重整。可以说，从司法实践上来讲，新《破产法》的破产原因更容易把握、更具操作性。
　　①《企业破产法（试行）》第三条 企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法规定宣告破产。
　　②《民诉法》第一百九十九条 企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务。债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。
　　③新《破产法》第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
　　企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。
　　第二节 撤销权和无效行为
　　一、撤销权
　　因为我国的旧破产法没有对撤销权做出规定，所以，在此仅就新破产法中的撤销权略作阐述。
　　1、撤销权的范围
　　新《破产法》第三十一条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销： （1）无偿转让财产的； （2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提法律 教育 网前清偿的；（5）放弃债权的。 第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
　　在此，我们不妨将上述规定和《企业破产法（试行）》第三十五条关于无效行为的规定做一比较。《企业破产法（试行）》第三十五条规定：人民法院受理破产案件前六个月至法律 教育网破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：（1）隐匿、私分或者无偿转让财产；（2）非正常压价出售财产；（3）对原来没有财产担保的债务提供财产担保；（4）对未到期的债务提前清偿；（5）放弃自己的债权。破产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产，追回的财产，并入破产财产。
　　通过比较，可以看出，旧破产法规定的绝大部分无效行为和新破产法中可撤销行为相同或相似。参考我国民法通则、合同法关于无效和可撤销行为的一般性规定，旧破产法将本应归于可撤销的行为归为无效行为，在制度的设置上缺乏合理性。相比较旧破产法，新破产法法律 教育 网明确了撤销权的相应情形，并且规定更趋合理性，如旧破产法中“非正常压价出售财产”的规定，由于其仅仅指压价出售财产的行为，对于高价买入等行为则难以限制，往往容易使欺诈性破产容易得逞。而新破产法“以明显不合理的法 律教育网价格进行交易的”的规定，则涵盖了买入和卖出等所有的交易行为；并且“以明显不合理的价格”较“非正常压价”更具有实践操作性。
　　2、可撤销行为的产生期间
　　新破产法规定，对于人民法院受理破产申请前一年内的可撤销的行为，管理人都可以申请法院行使撤销权。相比较旧破产关于债务人无效行为产生的时间限制而言，新破产法对债务人的行为限制期限由申请前的六个月增加到了一年，最大限度的防止债务人欺诈性破产行为的产生。
　　3、撤销权的行使时间
　　从《企业破产法（试行）》第三十五条可以看出，清算组最早可以向法院申请无效的时间是在破产宣告后，清算组成立时；新破产法对于撤销权的行使时间提前到了破产案件受理（同时指定管理人）时。
　　二、无效行为
　　本次新破产法的破产无效行为制度规定在该法第三十三条中，该条规定，涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。对于因无效的行为取得的债务人的财产，管理人有权取回。
　　虽然在我国旧破产法中也设置了破产无效行为制度，但较新破产法来讲，缺乏合理性。第一，旧破产法中的绝大部分无效行为应当称之为可撤销行为（在本节关于撤销权的内容中已详细论述）；第二，既然是无效行为，行为应当自始无效，而不论其发生的时间，只要在诉讼时效法律教 育网之内，权利人皆可以提请法院确认，新破产法就充分贯彻了这一点。在旧破产法中，关于无效行为的产生时间还规定了“申请前六个月”的限制，从民法原理来讲，该项关于无效行为产生期间的规定明显是不符合无效行为的相关理念的。
　　三、针对可撤销行为和无效行为的法律责任
　　新破产法规定了对可撤销行为和无效行为的民事责任和刑事责任，取消了旧破产法对企业人员不切实际的行政处分规定①。新《破产法》第一百二十八条规定，债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直法律?教育网接责任人员依法承担赔偿责任。第一百三十一条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。另外，2006年6月通过的刑法修正案（六）中规定了“实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的”，要追究刑事责任。

①《企业破产法（试行）》第四十一条 破产企业有本法第三十五条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分。
　　第五章
　　破 产 费 用 和 共 益 债 务
　　所谓破产费用，是指破产过程中，为保障破产程序（包括破产清算、重整、和解）的顺利进行而支付的费用。所谓共益债务，是指为维护破产利害关系人的共同利益，以破产财产为基础所形成的债务。破产费用和共益债务都是应当从破产财产中优先支付的费用。
　　旧破产法中，只规定了破产费用，没有规定共益债务，但从实践来看，存在共益债务却是不争的事实，如清算组在履行职务过程中给他人造成的损害所产生的债务。为避免实法律?/教育网践操作缺乏依据这一弊端，新破产法对优先支付的事项进行了重新界定，设立了共益债务制度，并以列举的方式明确了破产费用①和共益债务的范围②。
　　本章需要注意一个问题，即破产费用和共益债务的清偿顺序。一般情况下，破产费用和共益债务都属于优先支付的范畴，由债务人财产随时清偿。但当债务人财产不足以清法律 教育网偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。也就是说，虽然针对于整个清偿顺序来讲，破产费用和共益债务都属于优先清偿的部分，但在两者之间，清偿顺序也有先后，即破产费用优先于共益债务。③
　　①新《破产法》第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
　　（一）破产案件的诉讼费用；
　　（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；
　　（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
　　②新《破产法》第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
　　（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
　　（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
　　（三）因债务人不当得利所产生的债务；
　　（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
　　（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
　　（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
　　③新《破产法》第四十三条 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
　　债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
　　第六章
　　债 权 申 报
　　第一节 接受债权申报的主体和申报期限
　　一、接受债权申报的主体
　　旧破产法规定，接受债权申报的主体是人民法院和清算组。2002年《审理规定》出台之前，旧破产法规定的接受债权申报的主体只有一个，即人民法院，关于清算组是否可以履行债权登记工作并未规定；直到2002年《审理规定》出台，才将清算组可以作为接受债权申报的主体以司法解释的形式规定了下来。①
　　新破产法规定，接受申报债权的主体是唯一的，即管理人②。新破产法将接受申报债权归到了管理人的职权范围之内，人民法院将不再作为接受债权申报的主体出现。这一规定，将人民法院从过去主持破产企业日常管理人的角色转变为现在单纯的审判人员，实现了审法律?教育网判权和日常管理权的分立，是司法中立原则的体现。如此一来，更有助于提高破产案件审理过程中司法的公正和效率。
　　①《企业破产法（试行）》第九条 债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。
　　人民法院对有财产担保债权和无财产担保债权的申报，应当分别登记。
　　《审理规定》第二十二条 人民法院在登记申报的债权时，应当记明债权人名称、住所、开户银行、申报债权数额、申报债权的证据、财产担保情况、申报时间、联系方式以及其他必要的情况。
　　已经成立清算组的，由清算组进行上述债权登记工作。
　　②新《破产法》第四十八条 债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
　　二、申报债权的期限
　　旧破产法关于申报债权的期限属于法定不变期限，不论债权大小、债权人多少，均采用“一刀切”的形式，法院没有自由确定的权力①。
　　新破产法关于申报债权的期限进行了灵活性的规定，人民法院可以在一定的期限内自由确定申报期限。即自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不少于三法律.教育网十日，最长不超过三个月的期间里，由法院来确定具体申报期限②。赋予了人民法院根据具体案件债权数额、债权人数量、距离远近等实际情况以自由裁量权。
　　①《企业破产法（试行）》第九条 债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权，说明债权的数额和有无财产担保，并且提交有关证明材料。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。
　　《民诉法》第二百条 债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。
　　②新《破产法》第四十五条 人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。
　　第二节 逾期申报债权的法律后果
　　旧破产法规定，债权人没有在法定的期限内申报债权的，视为自动放弃债权。如果债权人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，可以在破产财产分配前向清算组法律 教育网申报债权。清算组负责审查其申报的债权，并由人民法院审查确定。债权人会议对人民法院同意该债权人参加破产财产分配有异议的，可以向人民法院申请复议。
　　新破产法延长了债权人申报债权的期限，即新破产法并不因债权人逾期申报而视为放弃债权，解决了有些时候部分债权人因工作地区、阅读报刊对象的不同，错过申报期间，事后得知需要法 律教育网申报债权的情形，只要在破产财产最后分配前皆可补充申报。新《破产法》第五十六条规定，在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已法律 教育网进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。
　　第三节 劳动债权的特别规定
　　旧破产法对于劳动债权如何申报并未作特殊规定，其申报程序和普通债权没有区分。由于涉及劳动债权的人员多、单体债权数额小、债权涉及项目繁多等特点，造成债权申法律 教育网报工作繁重，同时由于申报过程中债权及其数额的确认容易引发职工不满情绪，这无形中给整个破产清算工作的顺利进行带来了不必要的麻烦。在实践中，各地法院在审理破产案件时，除非存在特殊情况，一般的做法都将劳动债法律 教育网权排除在申报行列之外，而是由清算组负责直接计算劳动债权的享有人数、债权数额，然后予以分配。
　　针对劳动债权的特殊性，新破产法有了专门的制度设置，将劳动债权与普通债权的申报作了区别性的规定。新《破产法》规定，对于劳动债权，职工不必申报，直接由管理人按照债务人的账目核实，并列出清单予以公示；职工如果对清单内容存有异议，最终可以通过确认之诉予以解决。①
　　①新《破产法》第四十八条第二款 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
第七章
　　债 权 人 会 议
　　第一节 一般性规定
　　一、别除权人的表决权

　本章所指的别除权人，是指因其债权设有物权担保，就债务人特定的担保财产在破产程序中享有优先受偿权的债权人。
　　1、表决权，简单地说就是通过表达自己的意思可以决定为或不为某件事情的权利。享有表决权是债权人在债权人会议上行使讨论、决定相关事项的前提，但并不是每一位债权人法律,教育网会议的成员都享有表决权。《企业破产法（试行）》第十三条规定，“债权人会议成员享有表决权，但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿权利的除外。”由此可以看出，旧破产法明确规定，别除权人虽然可以作为债权人会议的成员，但在其放弃优先受偿权之前，是不享有表决权的。
　　2、新破产法改变了旧破产法中别除权人一概无表决权的不合理规定，赋予了别除权人限制性的表决权，即别除权人享有表决权，但并非享有债权人会议全部所议事项的表决权，其中法律,教育网对与其利益相关的事项如债权调查、决定是否重整、是否继续债务人营业、监督管理人等应享有表决权，但对与其利益无关的事项如是否通过和解协议草案、破产财产的分配方案，则不应享有表决权。①。根据新《破产法》的规定，别除权人不受和解协议的约束；另外，别除权人因为享有担保物权，在法律教 育网整个破产债权体系中，别除权人的权利处于优先位置，即别除权人的受偿也不受破产财产分配方案的限制，所以，针对“和解协议草案和破产财产分配方案”，别除权人是否享有表决权实质上没有什么意义。
　　①新《破产法》第五十九条 依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。
　　……
　　对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。
　　二、职工是否可以参加债权人会议并享有表决权
　　1、旧破产法没有专门就职工是否可以参加债权人会议作出规定。但依据《企业破产法（试行）》第十三条 “所有债权人均为债权人会议成员” 的规定，对破产企业享有劳动债权的职工既然是债权人，应当有权参加债权人会议，并且从理论上讲，享有债权的职工还应享有表决权。不过，在实践中，一般很少有职工或职工代表参加债权人会议，并参与事项表决的事例。
　　2、新破产法明确了职工和债权人会议的关系，规定了职工和工会代表有权参加债权人会议，并可以发表意见，但不享有表决权。①
　　①新《破产法》第十九条第五款 债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对有关事项发表意见。
　　三、债权人会议职权
　　1、旧破产法规定，债权人会议的职权有三项：（1）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（2）讨论通过和解协议草案；（3）讨论通过破产财产的处理和法律 教育网分配方案。对于上述第（1）项职权中的审查、确认债权的事项，在实践中，往往是将债权人申报情况或清算组审查核实的结果向债权人公布或在债权人会议上宣读，然后再由债权人表决。由于债权人会议期间短，债权人法律 教育网不可能对债权材料进行一一审查，同时，债权的确认和审查的确又是一项专业的法律事务，而参加债权人会议的人员法律知识参差不齐，加上债权人之间还可能存在利益纷争，所以，要想达到公平、公正、客观的立法目的，在实务存在相当大的难度。
　　2、新破产法的规定①相对于旧破产法来讲，关于债权人会议职权的变化体现在两点上：
　　（1）对旧破产法规定的三项职权作出了修改。新破产法改变了旧破产法中由债权人会议对债权进行审查和确认的职权，只是赋予债权人会议核查债权的职权，而对债权审查的权利由管理人享有，最后，由法院通过裁定或判决对债权进行确认②；
　　（2）扩大了其职权范围。其中明确规定了债权人会议对管理人有监督的权利；增设了选任和更换债权人委员会成员、决定继续或停止债务人的经营、通过重整计划等项内容。
　　①新《破产法》第六十一条 债权人会议行使下列职权：（一）核查债权；（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；（三）监督管理人；（四）选任和更换债权人委员会成员；（五）决定继续或者停止债务人的营业；（六）通过重整计划；（七）通过和解协议；（八）通过债务人财产的管理方案；（九）通过破产财产的变价方案；（十）通过破产财产的分配方案；（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
　　②新《破产法》第五十七条 管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。
　　第五十八条 依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。
　　债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。
　　债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
　　四、债权人会议的召集
　　1、《企业破产法（试行）》第十四条规定，第一次债权人会议由人民法院召集，应当在债权申报期限届满后十五日内召开。以后的债权人会议在人民法院或者会议主席认为必要时召开，也可以在清算法律教 育网组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上的债权人要求时召开。从上述规定可以法律 教育网看出，旧破产法规定的有权召集或提起召开债权人会议的主体包括：法院、债权人会议主席、清算组或者占无财产担保债权总额的四分之一以上的债权人。
　　2、新《破产法》第六十二条规定，第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。以后的债权人会议，在人民法院认为必要时，或者管理人、债权人委员会、占债权总额四分之一以上的债权人向债权人会议主席提议时召开。
　　综上可以看出，对于债权人会议的召集，新破产法较旧破产法的变化主要体现在以下三点：
　　（1）债权人会议主席不再具有召集债权人会议的权利；
　　（2）有权提起召开债权人会议的债权人由“占无财产担保债权总额的四分之一以上”的限制修改为“占债权总额四分之一以上”，不再区分有无财产担保；
　　（3）提议召开债权会议的主体增加了债权人委员会。
　　五、对债权人会议决议异议的处理
　　1、旧破产法规定，债权人如果认为债权人会议作出的决议违反法律规定或者侵犯了其合法权益的，可以在债权人会议决议后七日内向人民法院提出，由人民法院裁定解决。
　　2、新《破产法》第六十四条第二款规定，债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。
　　通过新旧破产法的比较，对债权人会议决议异议的处理不同之处主要体现在两个方面：（1）提起异议的期限不同。旧破产法规定的期限为“在债权人会议决议后七日内”；新破产法规定的期限为“自债权人会议作出决议之日起十五日内”；（2）法院处理的方式不同。旧破法律 教育网产法规定，法院可以通过裁定直接对异议中存在的问题作出处理；新破产法仅规定法院只能作出是否撤销债权人会议决议裁定，如果裁定撤销，应责令债权人会议重新作出决议，也就是说，法院不能直接对异议中存在的问题进行处理。
　　第二节 债权人委员会
　　债权人委员会制度，旧破产法中没有规定，这是新破产法新增加的一项法律制度。
　　由于清算行为对于债权人利益关系重大，因此旧破产法规定了破产清算组应当接受债权人会议的监督。然而，债权人会议是临时性的，而清算行为是持续性的，靠债权人会议对清算组行使监督权，实际上面临很大困难。这就需要设立专门的常设性的一个机构来解决上述法律教育 网问题。虽然，在实践中，国内也有部分法院尝试了监督人制度，通过设立监督人来对清算工作进行监督，但毕竟缺乏依据。此次新破产法规定的债权人委员会制度无疑为债权人的利益又增加了一项制度保障。
　　债权人委员会是债权人会议的常设机构，它的职权主要是监督破产过程。债权人委员会的人员组成除了债权人会议选任的债权人代表外，还有债务人的职工代表或工会代表。债权人委员会总人数不超过九人。另外，债权人委员会成员还应经过法院书面决定认可。
　　当然，设立债权人委员会并不是法定的强制程序，是否设立，完全由债权人会议决定。
　　这里就要注意一个问题，即债权人委员会成员是否应当取得报酬。关于此问题，新破产法没有规定。我们认为，债权人委员会的成员是否应当取得报酬，要由债法律 教育网权人会议决定，毕竟该委员会是由债权人会议产生的，并为全体债权人履行职责。不过，如果债权人会议同意债权人委员会成员可以取得报酬，又会随即产生另外一个新的问题，报酬来源于哪里，是否由破产财产中支付。关于上述问题，在新破产法中都没有规定，也许将来的司法解释中会予以解决。
　　
第八章
　　重 整 制 度

重整指经利害关系人的申请，在审判机关的主持和利害关系人的参与下，对具有重整原因和重整能力的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的清理，以期摆脱财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。重整的终极目的是使债务人企业能够获得重生。
　　新破产法本次对重整与和解制度作出了详尽的规定，并且在制度的设计上由原来的破产清算一个门变更为破产清算、重整、和解三个门，就是说利害关系人即可以直接向法院申请破产清算，也可以直接向法院申请重整或和解，这是新破产法的一个重大突破，现行破产法规定的在破产程序中整顿制度，虽然其终极目的是和新破产法规定的重整目的相同，但在制度的设计和实体规范上有诸多的缺法律?教育网陷和不足，并且行政干预色彩占主导地位，实际是行政整顿，并不是真正意义上的重整制度，并且现行破产法的整顿制度与和解制度始终紧密结合在一起，不能有机的分开，因此同新破产法规定的重整制度可比性不大，本章就不再一一比对，仅把重整制度作一简单介绍。
　　第一节 申请程序和重整期间
　　一、申请时间和申请人
　　通过《企业破产法》第七十条规定①可以知道，在申请重整的时间上新破产法有了突破性的规定，利害关系人可以直接可以直接向法院请求重整，并且在债权人申请债务人破产清算受理后破产宣告作出前，债务人和占十分之一以上股份的出资人均可以申请重整；申请重整的权利人是债权人、债务法律教?育网人和有限制的出资人，规定是明确的，但是这里存在一个问题是对债权人的债权数额没有限制，从理论上讲哪怕拥有一分钱债权的人，相对于债务人也称作债权人，享有劳动债权的职工相对于破产企业也是债权人，那么他们能不能申请，根据该条规定理论上应该是可以的，这一点立法者在立法时应该也注意到了，但可法?律教育网能考虑到不会发生这样的情况，所以也没有必要作出限制，但我们认为这毕竟是立法的一种缺陷，对债权人重整申请权予以适当的限制是有必要的，有利于维护交易的稳定和安全。
　　二、申请重整的条件
　　《企业破产法》以第二条、第七条两条②规定，对申请重整的条件作出了两种限制，第一是符合破产清算条件的可以申请重整。第二是只要单独符合有明显丧失清偿能力可能的就可以申请重整，该规定为申请重整设置了较底的条件，更便于操作，显示了立法价值取向，使企业更容易通过重整获得重生。
　　三、重整的受理时限
　　对于《企业破产法》第七十一条③的规定，需要注意以下两点，第一，受理重整申请是直接以裁定的方式作出，而不是平常所采用的立案通知书 ，是和破产清算的立案方式相一致。第二，在整顿与和解的两个章节中都没有对立案的时间作出限定，但并不是没有规定，应当适用新破产法第十条关于对破产申请的时间限制。
　　四、重整期间债务人的财产管理和营业事务
　　从《企业破产法》第七十三、七十四条④的规定可以看出，该法为重整期间对重整企业的财产管理和营业事务共设定了三种管理方式：
　　第一是直接由专业管理人进行接管，在此阶段的管理人也可称为重整管理人，在立法之初有关管理人划分的很细，由于管理人在各个阶段所承担的责任和义务不大相同，因此管理人的分类名称很多，也许是为了更加方便，删除了名目繁多的管理人称谓，统称管理人，但这样有时也不宜区分各个不同程序的管理人。
　　第二是由债务人向法院申请，经人民法院批准，债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，在这种情况下，管理人有直接责任变为监督责任，采用这种形式关键是考虑到债务人对企业本身更加了解，由其继续管理经营有可能会有利于企业的重生，但这样也有不利因素，虽然法律..教育网管理人处在监督的位置，但财产毕竟在债务人控制之下，一旦发生侵害债权人利益的情况，管理人是否要独立的承担责任又要发生一定的争议。
　　第三种方式则取前两种方式的优点，采取由管理人直接负责财产管理和营业事务，但聘任债务人的经营管理人员负责营业事务，这种方式即明确了管理人的直接责任，也可以由熟悉企业状况的人员经营管理，更符合重整制度的设立初衷。
　　五、担保权和取回权的行使
　　根据《企业破产法》第七十五条⑤的规定，债务人在重整期间原则上应当暂停行使担保权，这也符合重整的应有之意，重整本身就是一种破产保护，但同时也要保护担保权人的利益，因此在担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保***利的时候，担保权人可以请求恢复行使担保权，这样法律.教育网可以督促管理人或债务人尽最大的善良管理义务，促使重整程序的顺利进行。在重整期间设定担保权，从立法本意上讲应当是为了能够使债务人融资渠道畅通，从而盘活企业，为债务人再生开法,律教育网辟绿色通道，但是在债务人自身管理经营的重整中，虽然有管理人的监督，但也不能排除有侵害债权人利益情况的发生，因此在实际操作中应当谨慎使用此规定，以减少损害债权人利益现象的发生。而在重整程序中对取回权的行使，只要是符合事先约定的条件就可以行使取回权。
　　六、重整期间收益分配和股权转让
　　《企业破产法》第七十六条⑥规定，在重整期间是绝对禁止债务人的出资人进行收益分配的，这里使用的是绝对禁止主义。而在重整期间对于股东的股份转让采取的是个别相对限制主义，普通的持股人新破产法没有禁止转让的规定，而对于债务人的董事、监事、以及高级管理人员原则上是不能转让所持股份，但是经人民法院同意的除外，对此在实际的操作中要掌握松弛有度，如果涉及上市公司更要谨慎适用该规定。
　　七、重整程序的终止
　　根据《企业破产法》第七十八条、八十六条、八十八条⑦的规定，重整程序的终止可以分为四种情况：
　　第一种情况是在重整期间发生特定的三种情形人民法院应当终止重整程序，但新破产法对该三种情况并没有规定具体的量化标准，最高院将要出台的司法解释可能会有明确的规定，其中债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性，在法律教育..网实践中我们可以从重整期间的法律教//育网债务是否有所增加，财产总额是否有所减少，企业产品是否有销售市场，是否有可能导致严重亏损事项的存在等几点进行综合考量；而对于债务人是否有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为，实践中我们可以从是否有个别清偿债务或清偿未到期债务，低价处置财产，恶意提供担保等方面进行综合考量；债务人的法律,,教育网行为致使管理人无法执行职务的现象主要体现在管理人直接接管债务人企业时对应当移交的相关材料债务人不正常进行移交，或在债务人进行管理经营时不接受或怠于接受管理人的监督等方面。
　　第二种情况是债务人或者管理人未按期提出重整计划草案，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。这里我们要特别注意遵守新破产法第七十九条关于重整计划提交时间的限制性规定。
　　第三种情况是在重整计划通过后并经人民法院裁定批准后重整程序应当终止。这里要满足两个条件（1）重整计划经过债权人会议通过。（2）重整计划经过法院裁定批准。
　　第四种情况是重整计划未获得债权人会议通过并且未依照本法第八十七条的规定获得法院批准，或者重整计划获得了债权人会议通过但没有获得法院批准时应当终止重整程序，并且其直接后果是导致进入破产清算程序。
　　1、新破产法第七十条规定：“债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受法律教,,育网理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”
　　2、新破产法第二条规定：“ 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
　　企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。“
　　第七条 “债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”
　　3、新破产法第七十一条规定：“人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。”
　　4、新破产法第七十三条规定：“ 在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。 有前款规定情形的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”
　　第七十四条规定：“ 管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。”
　　5、新破产法第七十五条规定：“ 在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权***利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。
　　在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。 “
　　第七十六条 规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
　　6、新破产法第七十七条规定：“ 在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。 在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。”
　　7、新破产法第七十八条规定：“ 在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：

　（一）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；
　　（二）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；
　　（三）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。“
　　第七十九条规定：“债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”
　　第八十六条规定：“ 各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。
　　自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。“
　　第八十八条规定：“ 重整计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条的规定获得批准，或者已通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。”
　　第二节 重整计划的制定和批准
　　一、 重整计划草案的提交时间和计划制定人
　　从《企业破产法》第七十九条、第八十条①的规定可以明确得知，重整计划草案原则上应当在人民法院裁定重整之日起六个月内提交，特殊情况下，有正当理由的经债务人或管理人申请可以延长三个月，这里的正当理由应当严格掌握，以免利害关系人利用该规定人为的延长重整期限。
　　重整计划草案的制定人是采用“谁管理财产和营业事务谁制订”的原则，责任明确，并且这样可以让更加了解债务人企业状况的人制定，更能制定出切实可行的方案。在制定重整方案时法律教 育网要注意重整企业可运用多种重整措施，达到恢复经营能力、清偿债务、避免破产的目的，除延期或减免偿还 债务外，还可采取核减或增加注册资本，向特定对象定向发行新股或债券，将债权转为股份，转法律 教育网让营业或资产等方法。重整的目的在于维护各方利害关系人的利益，而不限于公司本身，故必要时还可采取解散原有公司、设立第二公司或采取公司分立、与其他公司合并等方法。
　　二、 债权人会议的分组
　　在重整程序中对重整计划的分组表决是新破产法的一个亮点，也是一个值得浓墨重彩的新规定，由于债权的性质和债权数额的不同，使不同的债权人对自己利益的要求有所不同，而债务人也可以根据不同的债权性质和数额作出切合债权人实际需要和要求的计划方案，而分组表法律教 育网决避免了不同债务人之间的牵累，切实保护了各个债权人的利益，并且加大了计划方案的可行性，增加了重整计划方案顺利通过债权人会议的几率，立法这样设置更加具有科学性和可行性。
　　新破产法根据债权的性质不同，以第八十二条、八十五条②明确将债权人会议原则上分为四个组分别进行表决：
　　第一是将对特定财产享有担保权的债权分为一组，这一类债权人的债权数额一般比较大，以金融机构为数较多，并且进入重整程序会延缓其债权的实现，因此在实践中制定重整方案时为了能够得到该类债权人同意并通过，应当注意以下几点，首先在重法律 教育网整计划的执行期限上不宜过长，如果将重整计划执行法律 教育网期定为十年或二十年该类债权人肯定不同意，因此要在切实可行的情况下尽量缩短执行期限。其次，该类债权减免的可能性不大，由于该类债权一般涉及金融机构，内部管理机制较为严格，并且享有担法 律教育网保权，是否重整和破产不影响其债权的全面实现，因此不能奢求过大数额的债务免除。再次，管理人对重整的监督期限不宜过短，最好是在整个重整计划的期间都在管理人的监督之下，给债权人以信任感和安全感。
　　第二类是职工的劳动债权，这类债权的最大难点在于职工人数一般较多，并且职工问题纷纭复杂，都是涉及职工个人的切身利益，如果每个劳动债权的债权人都参加表决，一般很难达成统一意见，我们认为，在人数过多的情况下可以沿用职工代表大会表决的法律 教育网方式对劳动债权进行表决。该类债权涉及的另外一个问题是，所欠职工的各种社会保险的债权人是职工本人还是劳动行政保障机构的相法律教 育网关部门（如养老统筹、医疗保险、失业保险）？劳动行政保障机构的相关部门是否应当参加表决？根据新破法律 教育网产法第八十三条规定的精神，社会保险费用的债权人是被排除在行使表决权以外的，所以我们认为从立法精神上看劳动行政保障机构的相关部门是不用参加表决的。并且从立法设置上看，劳动债权组是针对职工行使表决权设置的，让劳动行政保障机构的各相关部门同职工在一个小组中进行表决也不可行。
　　第三类是所欠税款，该类债权人作为国家和地方的税收部门一般都是支持企业发展的，只要不是要求给予过多的税收优惠和减免政策，一般应该都会同意的。
　　第四类是普通债权人，这一类债权人还可以将小额债权人另外单列一组，小额债权人单列可以减少不必要的麻烦，如果小额债权数额很小，如三千元或五千元的，完法律 教育网全可以直接清偿，而没有必要占表决名额人数。除以上四组外，还有一个涉及出资***益调整事项的应当设出资人组，需要注意的是该组的设立只能就涉及调整出资***益的事项进行表决。
　　以上分组，主要是为了在能够保证各个债权人利益的情况下，使重整计划得以通过，因此在做方案时要坚持事实求是和切实可行的原则，以尽最大努力保证债权***益最大化的实现，只有这样才能争取重整方案在债权人会议上通过。
　　
三、 重整方案的通过
　　《企业破产法》通过第八十四条、八十六条、八十七条③的规定，以较大的篇幅对如下三个问题进行了规定：
　　第一、重整计划草案通过债权人会议，需要同时满足以下两个条件，（1）同一个表决组出席人数过半数，需要注意这里是该组出席人数而不是全部债权人数过半同意。（2）同意重整计划草案的债权人所代表的债权额应当是该组全部债权总额的三分之二以上。能同时满足以上两个条件重整计划草案即可获得该小组的通过。
　　第二、行使表决权最多可以有两次机会。
　　第三、重整计划草案不能得到债权人会议的通过，在满足相应条件的情况下由法院强制批准重整计划草案。该条款的设置，是为防止在重整计划草案对各债务人的利益已经充分考虑，并不损害债权人任何利益，重整计划草案仍不能通过的情况下，对债务人的一种合理保护，也是一种拯救程序。对于需要法院法律 教育网强制批准重整方案的，所要达到的条件相对苛刻，任何一个表决小组没有通过草案，就要相对应的满足该小组的法定条件。
　　这里要注意一个误区，分组表决不是仅对涉及该组内容的部分进行表决，而是对整个重整计划草案的表决，有人认为既然是分组表决，就是为了能够区别对待，根据不同的债权分类分别就法律 教育网本组涉及的问题进行表决，如果仍然要对整个重整计划草案进行表决，那么分法律教 育网组就没有意义了，我们认为通过对债权的分类分组行使表决权，其目的在于根据不同的债权性质，制定不同的解决方案，满足不同债权人的需要，从而增加重整计划草案顺利通过债权人会议的可能性。法院的强制批准程序就是为了弥补个法律教 育网别债权人出于非正常目的而导致草案不能通过，进行“拯救”的程序。所以分组表决仍然是对整个重整计划草案的表决。
　　1、第七十九条规定：“债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。
　　前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。“
　　第八十条规定：“债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案。
　　管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。“
　　2、新破产法第八十二条规定：“ 下列各类债权的债权人参加讨论重整计划草案的债权人会议，依照下列债权分类，分组对重整计划草案进行表决：
　　（一）对债务人的特定财产享有担保权的债权；
　　（二）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；
　　（三）债务人所欠税款；
　　（四）普通债权。
　　人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。 “
　　第八十五条第二款规定：“重整计划草案涉及出资***益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。”
　　3、新破产法第八十四条规定：“出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案”。
　　第八十六条规定：“ 各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。”
　　第八十七条规定：“部分表决组未通过重整计划草案的，债务人或者管理人可以同未通过重整计划草案的表决组协商。该表决组可以在协商后再表决一次。双方协商的结果不得损害其他表决组的利益。

未通过重整计划草案的表决组拒绝再次表决或者再次表决仍未通过重整计划草案，但重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案：
　　（一）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第一项所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质法律 教育网性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；
　　（二）按照重整计划草案，本法第八十二条第一款第二项、第三项所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；
　　（三）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；
　　（四）重整计划草案对出资***益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；
　　（五）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反本法第一百一十三条的规定；
　　（六）债务人的经营方案具有可行性。
　　人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。“
　　第三节 重整计划的执行
　　在本节中结合《企业破产法》第八十九条-第九十四条①的规定，主要探讨以下三问题：
　　第一、重整计划的执行人是债务人，这样规定主要考虑到，重整计划的执行要求的专业技能在于如何经营债务人企业，使其起死回生。需要的是专业企业管理人员，而债务人作为企业本身就具有大量的经营管理人才，让债务人负责执行重整计划有一定的有利条件。
　　第二、管理人在重整计划执行期间，履行的是监督职责。要注意和本法第七十三条规定的管理人制度有一定的区别，在重整计划通过以前，债务人的财产和经法 律教育网营事务可以由管理人或债务人管理经营，但在重整计划执行期间法律只规定了由债务人负责执行，排除了管理人负责执行的可能，只履行监督职责。
　　第三、重整计划执行中的几个特殊情况。
　　1、未按照规定申报债权的，在重整计划执行期间不能行使权利，只能在重整计划执行完毕后按照同类债权的清偿条件行使权利。
　　2、债务人不能执行或不执行重整计划的，法院经管理人或利害关系人请求，裁定终止重整计划的执行，但（1）债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效。（2）为重整计划的执行提供的担保继续有效。
　　3、重整计划执行完毕，按照重整计划减免的债务不再承担清偿责任。
　　①第八十九条　重整计划由债务人负责执行。
　　人民法院裁定批准重整计划后，已接管财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。
　　第九十条　自人民法院裁定批准重整计划之日起，在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。
　　在监督期内，债务人应当向管理人报告重整计划执行情况和债务人财务状况。
　　第九十一条　监督期届满时，管理人应当向人民法院提交监督报告。自监督报告提交之日起，管理人的监督职责终止。
　　管理人向人民法院提交的监督报告，重整计划的利害关系人有权查阅。
　　经管理人申请，人民法院可以裁定延长重整计划执行的监督期限。
　　第九十二条　经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。
　　债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。
　　债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。
　　第九十三条　债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。
　　人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。
　　前款规定的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。
　　有本条第一款规定情形的，为重整计划的执行提供的担保继续有效。
　　第九十四条　按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。
第九章
　　和 解 制 度 简 述
　　在我国现行的破产法中，国有企业破产程序中和解和整顿是一双胞胎兄弟，他们相伴而生，互相依赖，形影不离。债务企业要进行破产和解，首先得由其上级主管部门提出整顿申请，整顿申请法?律教育网提出后，企业提出和解申请，并拟订和解协议草案，经债权人会议讨论通过，并经法院审查认可后，破产程序遂中止，整顿程序随即开始。由此不难看出，和解究其实质而言并不具有法律?教育网独立性，而是附属于整顿程序。非国有企业的破产程序中的和解，在《民事诉讼法》第202条作出了规定，和解的条件比较宽松，相对于现行破产法的规定，有利于提高和解程序的利用率。但是和解在司法实践中却不容乐观，在破产案件中和解的比例也非常少。因此，在此次新的破产法立法时，很多学者甚至提出删除和解程序，认为和解法律 教育网程序没有实用性，并且浪费有限的司法资源，有的学者认为新破产法之所以对和解程序进行了规定，也仅是在立法技术的层面上寻求感官上的好感，无论学术界怎样认识和解制度，新破产法毕竟对此作出了规定。
　　新破产法关于和解制度的规定，其中最重要的是将和解程序单独作为一个程序，债务人可以直接向人民法院提起申请和解。这就是新破产法所设置的破产制度的第三个门，它与破产清算、重整相并列。其他一般性的规定，本章所规定的制度和重整的相关制度基本相似，在此就不再赘述。
　　第十章
　　破 产 清 算
　　鉴于前面对破产原因、破产界限等已经有过介绍，下面就几个需要注意的问题，作简单探讨。
　　一、破产宣告前终结破产程序的情况
　　《企业破产法》第一百零八条①明确规定了破产宣告前应当终结破产程序的情况。
　　在破产宣告前如果有第三人提供足额担保或为债务人清偿全部到期债务，或者债务人自己清偿全部到期债务的，人民法院应当裁定终结破产程序。我们认为这种情况在实践中很少会发生，并且这种规定在实际操作中也不好掌握，至少准确界定“全部到期债务”就是个难题。即便法 律教 育网债务人在经济实力允许（或第三人愿意提供担保）的情况下，主观上有清偿全部到期债务的愿望，而现实中有的到期小额债权人长期怠于主张权利，并无法找到该债权人，客观上会造成债务人想全部清偿而无法全部清偿的情况，也为该条规定的履行制造了障碍。
　　二、对破产人特定财产享有担保权的优先受偿权
　　《企业破产法》第一百零九条②规定了享有担保权人的优先受偿权。该条规定本身不难理解，就是一个谁享有担保权谁就优先受偿的问题，但实践中有一个特殊情况还是值得我们探讨的，在国有企业破产中，对国有划拨土地的抵押能否算是‘破产人的特定财产’，这种现象普遍存在，并且本法第一百三十二条新规定的出台，对担保权的行使有极大的影响，界定清楚“破产人的特定财产”意义深远，目前理论界对该情况认识也不统一，基本上有三种观点，第一种观点认为划拨的国有土地使法 律教育 网用权应当界定为‘破产人的特定财产’，从而适用第一百三十二条的规定。持该观点的学者认为，划拨土地使用权破产人依然拥有使用权，只是该使用权设定有一定的限制，在依法律教 育网法上缴土地出让金后，土地使用权变现的剩余价值应当由担法律教 育网保权人行使优先受偿权。第二种观点认为划拨的国有土地使用权不应当界定为‘破产人的特定财产’，从而不适用第一百三十二条的规定。持该观点的学者认为，划拨土地的所有权系由第三人（国家）享有，破产人只是在无偿使用，在该土地使用权上设定担保权，是第三人也就是国家承担的担保，因其不是破产人的财产，也就不能法律 教育网认定是本法条所称的‘破产人的特定财产’。第三种观点认为，划拨的国有土地使用权应当认定为‘破产人的特定财产’，适用第一百三十二条的规定，但给担保权人造成损失的，债权人可向第三人（国家）主张赔偿，持该观点的学者认为，在对国有划拨土地设定担保时经过了国家相关部门的同意，而对职工的安置也是政府应法,律教,育网承担的职能，因此，如果因安置职工从而损害担保权人利益的，国家应当承担赔偿责任，也更符合担保法的精神。以上观点从不同角度讲，均有其合理之处，这种情况也有待最高院司法解释的出台做出最后的定论。
　　针对上述三种观点，我们更倾向于第一种观点。

　三、破产财产的清偿顺序
　　《企业破产法》第一百一十三条③是关于破产财产清偿顺序的规定，新破产法出现一个共益债务的规定，旧破产法中没有规定，共益债务通俗一点讲就是在破产程序中为了利害关系人共同的利益而形成的债务，这一类债务在旧破产法中归入了破产费用，没有单列。新的破产法法律教/育网虽然单列了共益债务，但仍然和破产费用在同一个顺序，只是在第一顺序中破产费用和共益债务不足时，破产费用优先于共益债务。
　　新破产法相对于旧破产法在财产分配的顺序有以下变化，（1）明确列明了在第一顺序中支付劳动债权的项目，其中不包含失业保险和工伤保险，这法律.教育.网就意味着新破产法实施之后失业保险和工伤保险将不在第一顺序中支付，而只能在第二顺序中支付。（2）新的破产法对职工的集资款没有作出特别的规定，也就意味着将得不到特殊的保护。在没有转换成股份的情况下，集资款本质上就是一种借贷关系，职工的集法律.教育网资款应当按照普通债权在第三顺序中支付。（3）明确了破产企业的董事、监事和高级管理人员的报酬按照企业的平均工资计算，在现行的破产实践中，虽然各地也都对企业高层的工资作出了一定的限制，但没有统一的标准，新破产法对此进行了统一。
　　四、对提存的分配财产予以特殊规定
　　《企业破产法》第一百一十七条、一百一十八条、一百一十九条④规定了在破产财产分配时，对提存财产份额如何处理的三个特殊事项，并且旧破产法中没有规定，在新破产法实施后的实践中要充分法律教育?网注意，特别是债权人不要违背该规定中对时间期限的要求，以免造成不必要的损失。第一、对于附生效或解除条件的债权，在分配时对其债权额由管理人法律?教育网向有关部门提存，以最后分配公告日为准，按照所附条件确定债权是否成立，债权成立支付给债权人，债权不成立分配给其他债权人。第二、管理人对于提存的债权人未受领的分配额，以最后分配公告之日为准，满两个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，将其分配法律教,育网额分配给其他债权人。第三、在分配时对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将分配额提存，以破产程序终结之日为准，两年仍不能受领分配的，将该分配额分配给其他债权人。
　　在以上三个规定中，均规定了特定的债权人一旦无权或不能受领提存款项，直接分配给其他债权人，但也都没有对提存款项数额不足以支付分配费用的情况作出规定，我们认为，在实法律 教育网践中我们可以比照本法第一百二十三条第二款的规定进行操作，在提存的款项数额不足以支付分配费用的，不再进行追加分配，在扣除提存费用后上缴国库。
　　1、新破产法第一百零八条规定：“ 破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：
　　（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；
　　（二）债务人已清偿全部到期债务的。 “
　　2、新破产法第一百零九条规定：“ 对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”
　　3、新破产法第一百一十三条规定：“ 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：
　　（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支法律 教 育网付给职工的补偿金；
　　（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；
　　（三）普通破产债权。
　　破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
　　破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。“
　　4、新破产法第一百一十七条规定：“ 对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。
　　管理人依照前款规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给债权人。“
　　第一百一十八条规定：“ 债权人未受领的破产财产分配额，管理人应当提存。债权人自最后分配公告之日起满二个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应法律教 育网当将提存的分配额分配给其他债权人。 ”
　　第一百一十九条规定：“ 破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”